Según la sentencia recurrida, la demandante alega que su objeto es la adquisición y promoción de fincas urbanas para su explotación en arrendamiento, no contando para ello con local exclusivo ni con personal contratado. Adquirió un terreno destinado a la construcción de inmuebles para arrendar, pero debido a ciertas dificultades surgidas con posterioridad, dicha actividad no pudo realizarse; por ello, para vender los terrenos, contrató con terceras empresas la división, urbanización e instalación del suministro de servicios básicos en las parcelas, e incluso, la posterior venta de los inmuebles. Así pues, al no realizar una actividad empresarial, es una sociedad de mera tenencia de bienes, sujeta al régimen de transparencia fiscal, al amparo del artículo 75 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

El precepto citado, al igual que el art. 40,2 de la Ley del IRPF, establece que tendrán la consideración de sociedades transparentes las sociedades de mera tenencia de bienes, cuando en ellas concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca a un grupo familiar (personas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el cuarto grado, inclusive). O
b) Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca a 10 o menos socios.

Y a los efectos de este precepto, serán sociedades de mera tenencia de bienes aquellas en que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades empresariales o profesionales tal como se definen en la LIRPF.

Por otra parte, la misma Ley determinaba, al definir las actividades económicas, que el arrendamiento o compraventa de inmuebles únicamente podía considerarse como actividad empresarial en el caso de concurrir dos circunstancias:
a) Que en el desarrollo de la actividad se contase, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma. Y
b) Que para el desempeño de aquélla hubiese, al menos, una persona empleada con contrato laboral, circunstancias que mantiene la Ley actual, si bien sólo en relación al arrendamiento de inmuebles.

El Tribunal destaca que, como se deduce de la propia descripción que efectúa la entidad interesada, ésta realizaba una actividad empresarial, ya que urbanizó terrenos, los transformó para su posterior venta, y ello aunque la actividad no la realizara directamente, sino contratando a terceras empresas.

Además, observa que el art. 40,2 de la Ley del IRPF -27,2 de la Ley vigente- tiene virtualidad cuando la entidad se dedica solo al arrendamiento o compraventa de inmuebles, pero no cuando realiza otras actividades, como en este caso, en que la entidad es promotora de terrenos urbanizados a su costa y en su beneficio.

Por otro lado, respecto a la contradicción entre sentencias de la AN alegada por la recurrente, señala el Tribunal que no se aprecia realmente contradicción entre las sentencias citadas y la recurrida, toda vez que la entidad interesada ejercía una actividad empresarial, consistente en la urbanización de terrenos para su posterior venta como parcelas edificables y su activo se hallaba afecto en su totalidad a la actividad ejercida.

No puede por tanto considerarse a la recurrente como una sociedad de mera tenencia de bienes, puesto que realiza una actividad de promoción inmobiliaria consistente en urbanización de terrenos a su costa, efectuando un proceso de transformación para proceder a su venta posteriormente, ni es posible afirmar que la mitad de su activo no esté afecto a actividades empresariales.

Y prosigue el Tribunal, diciendo que “querer reducir la actividad empresarial a la necesidad de tener empleados y local y en base a ello afirmar que como no se tiene no desarrolla actividad empresarial, no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio”. Y añade que la existencia de la actividad empresarial se refuerza teniendo en cuenta que la recurrente ha ordenado por cuenta propia los factores de producción y ha intervenido en la producción de bienes y servicios, pues el resultado de la actividad está dirigido al mercado. De todo ello se infiere que la actividad de promoción es empresarial, sin que resulte aplicable el art. 40,2 de la Ley del IRPF –actualmente, 27,2 de la Ley 35/2006.

Coincidimos con el razonamiento del Alto Tribunal en que no resulta de aplicación el precepto citado, en cuanto no se trata de una actividad consistente en el arrendamiento o compraventa de inmuebles, sino de una actividad de promoción inmobiliaria, para cuyo reconocimiento no se exige la existencia de local exclusivo para el ejercicio de la actividad y empleado a jornada completa.

Además, consideramos que, pese a la opinión vertida por la Dirección General de Tributos en numerosas contestaciones a consultas de los contribuyentes, y a la doctrina del TEAC sobre los requisitos exigidos para que el arrendamiento y la compraventa de inmuebles se consideren actividades económicas, de “lege ferenda”, resultaría más coherente la aplicación del mismo razonamiento efectuado por el TS en relación con la actividad considerada en la sentencia que comentamos (promoción inmobiliaria), al señalar que la consideración de una actividad como empresarial no puede reducirse a la exigencia de tener empleados y local, pues cualquier actividad debería definirse por los actos que se llevan a cabo en su seno, siendo la existencia de empleados y local o la carencia de los mismos, datos a tener en cuenta, si bien lo esencial consiste en la ordenación por cuenta propia, de medios para realizar una actividad de beneficio.