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Opinión profesional
Las causas de expulsión de ciudadanos no europeos del territorio español
En una etapa caracterizada por los intensos flujos migratorios y por la afluencia de trabajadores extranjeros que buscan incorporarse a los mercados de trabajo de los países de Europa, se hace imprescindible aplicar estrictamente las garantías jurídicas que prevé nuestra Ley de Extranjería, y desarrolla el RD 557/2011, en materia de entrada, permanencia legal y expulsión de ciudadanos extranjeros en territorio español, en especial en lo que respecta a ciudadanos no comunitarios. En nuestro ordenamiento jurídico existen diversos instrumentos legales en virtud de los cuales, un extranjero puede ser obligado a salir del territorio español. Se trata ésta de una medida sancionadora cuyas causas detonantes varían con el paso del tiempo dependiendo de necesidades sociales, intereses productivos u opiniones políticas. Como punto de partida, es muy importante diferenciar entre la expulsión administrativa y la expulsión penal.
a) La expulsión administrativa:
Es el art. 57 de la vigente Ley Orgánica 4/2000, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España su Integración Social (en adelante LOEX), el que regula los supuestos concretos en los que la comisión de una infracción administrativa puede derivar en la iniciación de un procedimiento de expulsión. En concreto, dicho artículo clasifica en dos grandes grupos las distintas causas que pueden derivan en la iniciación de un procedimiento administrativo de expulsión.
Así, en primer lugar, el apartado 1 del referido art. 57 LOEX establece que “cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del art. 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo” . Se aprecia por tanto que, de las infracciones leves tan sólo se puede derivar una sanción de multa, que en ningún caso puede sustituirse por la expulsión. La ley prevé que este tipo de infracciones que merecen una reprobación muy pequeña por parte del legislador, se tramiten en virtud de un procedimiento simplificado.
En segundo lugar, ampliando el elenco de supuestos que, por vía administrativa, pueden generar la expulsión de un extranjero del territorio español, el apartado 2 del art. 57 LOEX, con altas dosis de ambigüedad e indeterminación, contempla que: “Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados”.
Conviene tener presente que, en cualquier caso, la expulsión administrativa produce un efecto triple: por un lado implica la salida obligada del extranjero del territorio español; por otro, lleva indisolublemente aparejada la prohibición de entrada durante el periodo de tiempo (entre 3 y 10 años) que determine la autoridad gubernativa al resolver el expediente de expulsión; y además, conlleva en todo caso la extinción de cualquier autorización para permanecer en España.
Se puede concluir que las causas de expulsión previstas en la vigente LOEX y en su correspondiente reglamento de desarrollo, se reservan para ciudadanos no europeos.
b) La expulsión penal:
Por el contrario, es el art. 89 del vigente Código Penal el que define y concreta los supuestos en los que se permite la expulsión del territorio español por motivos penales. Así, el primer apartado del citado artículo dispone:
“Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestos a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acodarán en la sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España (…)”.
Como se puede apreciar, el legislador hace especial hincapié en la entidad de la condena privativa de libertad como causa de la expulsión penal. Puede entenderse que con ello se intenta conseguir la aplicación efectiva de los principios de retributividad y resocialización de las sanciones penales privativas de libertad y garantizar el respeto riguroso del orden público ante delincuentes que, en atención al delito cometido, pueden calificarse como de especialmente peligrosos. En lo que a la expulsión penal se refiere, no existe diferencia entre los delitos cometidos de forma dolosa y los delitos imprudentes, sino que la única diferencia de trato viene motivada por la naturaleza y entidad de la pena impuesta (ha de ser una pena privativa de libertad e inferior a seis años).
Adviértase también que este precepto literalmente precisa “la falta de residencia legal en España”, situación que, aparece íntimamente unida en la práctica al origen no europeo del ciudadano en cuestión. Y es que habida cuenta del derecho a la libre circulación de los ciudadanos europeos dentro del territorio de la UE, éstos, en principio, cumplirán el requisito de la “residencia legal en España”. Teniendo en cuenta esta matización, esta posibilidad de sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español no será aplicable a los ciudadanos comunitarios, ya que los ciudadanos europeos y asimilados pueden sufrir la expulsión “tan sólo por razones graves de orden público o seguridad pública, contempladas en el artículo 15.1 del ya referido RD 240/2007 y declaradas expresa y concretamente por la Autoridad administrativa competente para ello”., y por tanto, no les será de aplicación el art. 89 del Código Penal.
Así pues, atendiendo al grado de peligrosidad del delincuente y su necesidad de resocialización, puede decirse que la expulsión se reserva para aquellos supuestos en los que se estima que el delincuente genera un “riesgo asumible”.
Es precisamente el criterio de la peligrosidad el que lleva al legislador penal a establecer, en el art. 89.4 C.P. excepciones a esta regla general, impidiendo que se lleve a cabo la expulsión del extranjero, a pesar de que concurran en él los requisitos exigidos con carácter general en el art. 89.1 C.P., cuando la condena, pese a ajustarse a los parámetros indicados, provenga de la comisión de un delito que demuestre la especial peligrosidad del delincuente en cuestión y con ello, la necesidad de asegurar el cumplimiento de la condena privativa de libertad (que no se cumpliría de sustituir ésta por la sanción de expulsión del territorio español).
En concreto, estarán exceptuados de la posibilidad de dar lugar a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español los delitos que atenten contra los intereses generales del Estado enumerados en el art. 89.4 C.P. (como ocurre con el tráfico legal de manos de obra, la potenciación de la inmigración clandestina, la asociación ilícitas y la participación económica en este tipo de asociaciones, etc.).
c) Las distintas causas y procedimientos de expulsión de ciudadanos europeos y no europeos del territorio español
La propia LOEX, en su art. 1.1, incorpora una definición auténtica del término “extranjero”, indicando que “se considerarán extranjeros, a los efectos de aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española”.
A pesar de los términos aparentemente tajantes con los que está redactada esta primera afirmación de la LOEX, resulta obvio que desde la incorporación de España a la Unión Europea, y en aras de la consecución del principio de libertad de circulación dentro del territorio común, los ciudadanos europeos gozan de un régimen privilegiado a la hora de transitar, residir o trabajar en cualquier otro territorio de la Unión Europea, incluyendo como no podía ser de otra forma, el territorio español.
Por ese motivo, es imprescindible tener en cuenta que la residencia legal en España no se rige por las mismas normas para todo extranjero, independientemente de su nacionalidad. Todo lo contrario, es imprescindible distinguir con claridad la entre extranjeros nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea (incluyendo a aquellos a los que les sea de aplicación el régimen comunitario), de aquellos extranjeros que no lo son. Y es que “los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a los que les sea de aplicación el régimen comunitario, se regirán por la legislación de la Unión Europea”, y no (salvo en los aspectos que pudieran ser más favorables), por la Ley de Extranjería (cfr. art. 1.3 LO 4/2000).
En concreto, la norma aplicable a los nacionales de Estados miembros de la UE y a sus familiares directos, es el RD 240/2007, sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo .
Ahora bien, que el RD 240/2007 intente potenciar al máximo la libertad de circulación y la libertad de residencia de los nacionales de Estados miembros dentro de cualquier territorio de la Unión Europea no quiere decir que no existan supuestos en los que quepa, legítimamente, expulsar a un ciudadano comunitario y/o a sus familiares directos, del territorio español, lo que sí ocurre es que, en este caso, el legislador es muy estricto a la hora de determinar cuáles son las situaciones en las que procede llevar a cabo dicha expulsión.
En principio, todo ciudadano comunitario tiene plena libertad para entrar, salir, circular o residir en España. Por ese motivo, la entrada en España de un ciudadano comunitario se efectuará simplemente “con el pasaporte o, en su caso, el documento de identidad válido y en vigor, en el que conste la nacionalidad del titular” (art. 4.1 RD 240/2007) . La confluencia de los derechos de entrada, estancia y residencia permanente perfilan un status privilegiado de ciudadano comunitario, que pretende facilitar al máximo la movilidad de las personas dentro del territorio de la Unión Europea.
Pero este principio general de libertad de circulación de ciudadanos comunitarios no está exento de excepciones: el propio legislador contempla, con ánimo de excepcionalidad, las situaciones tasadas en las que cabe limitar de forma legítima dichas libertades . Y estas causas de expulsión del territorio español (e incluso, de prohibición de entrada) , son únicamente las derivadas de razones de Orden Público, Seguridad Pública o Salud Pública .
En concreto, es el art. 15 RD 240/2007, el que determina las posibles excepciones que se pueden aplicar sobre el principio de libre circulación de los ciudadanos de un Estado miembro de la UE o de un país firmante del acuerdo sobre EEE, o sobre los miembros de su familia. Comparando el RD 240/2007 con las previsiones impuestas con carácter general en la LOEX se aprecia que las causas que legitimarían la prohibición de entrada o la expulsión del territorio español de un ciudadano comunitario o de uno de sus familiares directos son mucho más reducidas que las que generarían estas consecuencias sobre un ciudadano no comunitario.
En este sentido el legislador es taxativo: sólo en situaciones muy concretas cabe impedir la entrada o limitar la residencia en España de un ciudadano comunitario o de uno de sus familiares. Y estas causas legítimas de prohibición de entrada y de expulsión del territorio español no son ni mucho menos arbitrarias. Se trata de situaciones en las que se ha apreciado que debe primar un bien jurídico de más valor que la libertad de circulación dentro del territorio comunitario. Se entiende por tanto que los principios de Orden Público, Seguridad Pública y Salud Pública constituyen bienes jurídicos de más valor que la libertad de desplazamiento de los ciudadanos europeos . En definitiva, los motivos concretos elevados por el legislador a la categoría de causas justas de limitación de las libertades de los ciudadanos comunitarios en España tienen en común que se relacionan con derechos generales de la colectividad, que priman sin duda sobre el derecho de entrada y residencia de un ciudadano individualmente considerado.
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